程金华：法治社会不是什么？ | 中法评
程金华
上海交通大学凯原法学院凯原特聘教授
法社会学研究中心执行主任
目次
一、法治社会不是什么
二、法治社会可能是什么
三、法治社会建设可能带来什么
四、还只是开始
本文原题为《也论法治社会》，首发于《中国法律评论》2017年第6期策略栏目（第203—210页），原文8000余字，为阅读方便，略去脚注，如需引用，请点此购刊，参阅原文。
“法治社会”这个理论话题肇始于习近平总书记在2012年12月纪念现行宪法施行30周年大会以及2013年年初的政治局学习会议上关于“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的讲话。这个讲话精神后被中共十八届四中全会（关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）和中共十九大报告所吸纳，并引起广泛的关注与讨论。
然而，关于“法治社会”这个概念在《决定》中没有清楚地表述。尽管已经有不少学者和专家对其进行了认真的阐述，但是笔者认为法治社会这个概念至今也还不是很清晰。所以，本文就法治社会的几个基本问题进行了梳理，或许可以让这个概念更加明晰，对今后的制度建设或有裨益。
法治社会不是什么
面对一个陌生的概念，当我们讲不清它是什么的时候，或许先讲它不是什么更容易。笔者就先讲讲，法治社会不会是哪些东西。
这里有两个维度，一个是国家一社会关系的视角，另一个是社会治理的内部视角。
从国家一社会关系的视角看，法治社会不等于法治国家或者法治政府。这个区分应该是目前比较有共识的，因为《决定》提出“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，就意味着这三者是不一样的。但是，法治国家、法治政府和法治社会三者如何不同，是有不同说法的。
一种说法是把法治国家视为种概念，把法治政府和法治社会视为属概念，前者包括后两者。
例如，江必新教授认为：
“
“法治国家是一个种概念，法治政府、法治社会是法治国家之下的两个属概念。也就是说，法治国家中的‘国家’不只是国家机器、国家政权意义上的国家（state），而是一个国度性的概念（country）.......法治国家里面涉及的国家机器、国家政权是指法治政府。
这里的‘政府’，即指国家政权，包括所有的公权力机关，而不仅是指与立法机关、司法机关相并列的行政机关（尽管我们在过去很长一个时期内所讲的法治政府建设是指狭义的政府）。法治国家里面涉及与政府（国家政权）相对应的社会的法治化即为法治社会。”
按照这种说法，可以认为“法治国家=法治政府+法治社会”，其中法治政府强调的是公权领域的法治化，法治社会强调的是私人领域的法治化。
另一种说法是，这三者是不同的概念，侧重点不一样。
例如，张鸣起先生认为：
“
“法治国家是指国家政权运行的法治化，法治政府是指行政权力运作的法治化，而法治社会是指社会体系运转的法治化……法治国家的法治强调权力控制，法治政府的法治则强调依法办事、依法行政，法治社会则强调依法共治、重视人权保障。”
这种说法大体上认为，法治国家包含了法治政府，但这两者和法治社会有所不同。
从上面的引文可以看出来，中国法学界对法治国家、法治政府和法治社会的概念并没有形成一致的认识。不过，大家都比较认同，法治社会是与法治国家/法治政府不同的概念。当然，达成这个共识也是最近的事情。在中共十八大之前，除了郭道晖先生等少数人的研究之外，大部分的研究如果提到“法治社会”，通常和“法治”或者“法治国家”混同使用。
例如，早在1989年，张文显教授便撰文研究“中国步入法治社会的必由之路”。他认为法治社会有如下基本标志：
“
“经济、政治和社会生活的基本方面均纳入到法律的轨道，接受法律的调控和治理，而法律是建筑在尊重人类的人格、尊严、自由、合理愿望、进取精神和财产权利的基础之上；法律具有至上的地位和最高的权威，国家中的一切权力均根源于法律，而且要依法行使……”
这是早年常见的把“法治”“法治国家”或者“法治社会”等同使用的典型例子。所以，我们不妨认为，中共十八大以来关于法治社会的讨论，是狭义上的法治社会，所针对的是私人领域的行为规范。
同时，就法治国家、法治政府和法治社会的关系而言，本文采取第一种立场，即认为“法治国家=法治政府+法治社会”。这样的表述，至少在逻辑上并不会发生太多的混乱。当然，值得强调的是，其中的“政府”是广义上的政府，包含了所有公权力主体及其运作，其中的“社会”是狭义上的社会，仅限于私人主体及其行为。
关于法治社会不是什么，另外一个维度是从私人领域的内部治理看，法治社会一定不等同于人情/关系社会、德治社会、宗教社会、暴力社会、权力社会、金钱社会或者以其他非法治规则治理的社会形态。
笔者认为，尽管上面关于法治社会不等同于法治国家/法治政府的区别很重要，但是从私人领域的内部治理视角的区分更为关键，也是当前要认真思考法治社会建设的根本出发点。
大家都知道，传统中国的社会在很大程度上是封闭的熟人社会，靠人情和关系来运转。改革开放以来的市场转型尽管对熟人社会形成了很大的冲击，但人情和关系在日常生活的重要性并没有明显减弱。
吴志攀教授把这种社会形态归纳为“老乡社会”，并指出老乡社会与法律（治）社会的差异性或者对立性：
“
“老乡社会是内部的、熟人的、不公开的、特殊性的。而法律社会是外部的、陌生人的、公开的、普遍性的。老乡社会是依靠礼治，法律社会依靠的是法治。”
很显然，法治社会不是人情/关系社会，也是对人情与关系社会的反思性重构。
同样，尽管德治（基于道德规范的治理）也一直被强调和重视一《决定》提出要“坚持依法治国和以德治国相结合”，但是它和法治是不同的概念。德治社会和法治社会也是不同的社会形态。此外，诸如以拳头暴力、官职权力和财富金钱为主要游戏规则的社会，也一定不是法治社会。
但是，即便在21世纪的中国，这些游戏规则并没有离我们远去，在有些地方、有些领域反而不断得到强化。法治社会的建设，尽管不可能完全驱逐拳头暴力、官职权力和财富金钱等游戏规则，但目标是树立法律之治的主导地位，弱化其他游戏规则。
当然，在中国社会还有其他一些盛行的规则，如宗教、民俗、行规等，它们也会在法治社会里有自己的位置，但不会（或者不应当）占据主要位置。在法治社会里，法治才占据主要地位。
法治社会可能是什么
通过对法治社会不是什么的讨论，我们对法治社会的外延进行了初步界定。但是，法治社会是什么，才是更根本的问题。《决定》第五部分的标题是“增强全民法治观念，推进法治社会建设”，对法治社会建设进行了部署。
但是，这部分也没有对法治社会的内涵作出界定，而只是采取列举方式明示了四个方面的具体要求：“推动全社会树立法治意识”“推进多层次多领域依法治理”“建设完备的法律服务体系”以及“健全依法维权和化解纠纷机制”。
当然，对于法治建设而言，这些内容并非全新的要求，相反更多是对传统事项的重申。既然作为权威文件的《决定》并没有对法治社会进行定义，又加上学术界和实务界在十八届四中全会以后对法治社会的解读本身又是个必须做的命题作文，所以众说纷纭也就在所难免。
这一部分，接着上文的讨论，笔者先说明一下法治社会中的“社会”是什么，然后分析法治社会中的“法”，最后说明“法治社会”可能是什么。
什么是法治社会中的“社会”？
前文说到，当前探讨的法治社会是狭义的。其中“社会”是相对于政府/公共权力的私人领域，是私人领域里所有社会主体之间行为关系的总和。
从主体上，社会包括两类主体，一类是自然人，另一类是社会组织。自然人比较好理解，外延非常清楚。社会组织是指那些不掌握公共权力的自治组织，包括家庭、企业、学校、俱乐部、非政府组织（NGO）、慈善基金、居委会、村委会等。
从行为关系上，社会领域里包含上述两类主体的如下四类交往关系：
其一，个人与互不相干的其他个人或者社会组织之间的交往关系，比如个人去菜市场向个体商贩买瓜果蔬菜，或者到某学校参观等；
其二，互不相属的社会组织之间的交往关系，比如某学校接受一个NGO捐助；
其三，个人与所属社会组织或者同属社会组织其他成员之间的交往关系，比如到自己所居住小区的居委会办事，或者与邻居发生争吵；
其四，共同隶属于某个更大组织的社会组织之间的交往关系，比如两个足球俱乐部在某个联赛中的比赛。当然，自然人或者社会组织还可能与政府或者其他公权力组织发生交往关系，但是这种关系已经进入政府/公共权力的领域，不再是私人领域的范畴。有交往关系，就有相应的游戏规则——法律则是人类创设的最重要游戏规则之一。
对于上述四类社会性交往关系，法治社会中的“法”指的是什么？很显然，存在多种行为规范，包括国家的法律规范和前文提到的关系、人情、道德、宗教、暴力、权力、金钱、行规等非法律性规范。
在法律规范中，对于国家法律的强制性规定，上述任何一类行为都没有权利逃避。在这个意义上讲，法治社会中的“法”首先应当是相关的国家法律规范，尤其是其中的强制性规定。在法治国家建设中，无论是法治政府还是法治社会，都应当通过严格执法，杜绝任何社会行为逃避国家法律的强制性规定。
但是，如果仅仅这样理解法治社会中的“法”，是不够的。否则的话，没有必要专门去强调法治社会建设。
换句话说，如果说《决定》把法治社会单独提出来有意义的话，恰恰在于其中的“法”似乎还有超越国家法律规范的涵义。那么，在社会领域，何谓国家法律规范以外的“法”？
在笔者看来，中国法学界关于“软法”的理论或许可以刚好回应上面这个问题，即在社会领域，不仅可以存在国家制定法的法治，也可以有国家制定法之外的法治。
软法理论的奠基人罗豪才教授及其合作者宋功德教授认为：
“
“在法规范体系中，与法律目的公共性高低不等相对应的刚性程度强弱有别的法规范，按照能否运用国家强制力保证实施这个标准可以分为两类：一类是硬法规范，它们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，它们属于国家法；另一类是软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范（内涵），它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成（外延）。”
他们认为，软法规范由四类规范构成：
（1）国家立法中的非强制性规范；
（2）国家机关依法制定的规范性文件中的那些不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范；
（3）不能运用国家强制力保证实施的政治组织创制的自律规范；
（4）同样不能运用国家强制力保证实施的社会共同体创制的自治规范。
基于上述关于“硬法”和“软法”的概念及划分，法治社会中的“法”可以由两个部分组成：一个部分是我们前文提到也是大家比较有共识的国家法律规范（包括“硬法”和部分“软法”），另一个部分则是不能运用国家强制力保证实施的社会组织的自治规范（“软法”的另一部分）。
如果大家关注《决定》第五部分关于法治社会建设的“推进多层次多领域依法治理”部分的描述，就会明白，这部分的“法”事实上就是软法意义上的法。
这部分明确提到：
“
“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”
由此可见，法治社会中的“法”包含了（而且更可能主要指的是）软法中的社会组织的自治规范，即《决定》中提到的市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等。
值得补充说明的是，罗豪才教授和宋功德教授提到软法包括“政治组织创制的自律规范”。在当前中国，这部分的软法规范是否属于法治社会中的“法”，笔者认为，得视情况而定。
在目前中国，尤其是中共十八大以来，执政党的自律规范已经以党内法规的形式展现出来。因此，笔者不把执政党及其制度规范视为法治社会的范畴，而是把其纳入广义上法治政府的范畴。相反，民主党派、工商联、妇联、共青团等政治组织的自律规范，强制力较弱，我们把这些政治组织及其制度规范视为法治社会的范畴。
根据上述对法治社会中的“社会”和“法”的剖析，以及前文对法治国家、法治政府和法治社会的关系的认定，笔者现在可以对后三者及其关系做一个大体的示意图（见图1），并同时归纳“法治社会”的含义。
结合图1及前文分析，笔者就法治社会及其相关概念做如下几点阐述。
第一，重审一下，法治国家是由法治政府和法治社会构成的。正如江必新教授所言，这里的“国家”是一个国度性概念；在中国建设“法治国家”，就是建设“法治中国”。
第二，所有涉及公共权力配置及其运行的都应当纳入法治政府的范畴。法治政府中的“法”应当以硬法为原则，软法为例外；并且硬法必须经过科学、民主的程序制定，软法不得违背硬法且得给公民保留通过司法审查挑战软法合法性的机会。图1用白色标识法治政府区域，表示公权力的配置与运行应当是黑白分明的，当且仅当由法治来规范。法治既是政府和官员行动的最低标准，也是最高标准。
第三，社会领域用灰色标识，既方便将其同公权领域分开，也意指社会领域的事通常不是那么黑白分明的。除了法律规范外，社会领域还有前文提到的其他规范准则。
第四，标识法治社会的方块占据了社会领域的绝大多数面积。这意味着，在社会领域里，法治最好是主流、主导，在“主席”的位置上。法治社会处在法治政府的下方，也表示前者是后者的基石。
第五，在不违背国家法律规范的强制性规定的前提下，鼓励各类社会组织尽可能发展自治的软法规范，优先用软法去规范社会性行为。
第六，在社会领域，一定会存在其他规则规范社会行为。事实上，无论法治社会的“法”如何发达，它也不可能把其他规范（包括迷信和暴力等不可取的社会规范）完全排挤出去，同时也应当对具有“正能量”的社会规范（如人情、宗教、道德、行规等）保留应有的空间并尽可能发挥它们的制度优势。换句话说，尽管我们倡导法治社会，但是也要警惕在社会领域的“法治帝国主义”。
至此，我们大致可以把法治社会表达为这样一种治理形态：针对个人和社会组织在私人领域的社会性行为，以国家法律的强制性规定为底线，尽可能优先发展社会组织的自治性软法规范去规范社会性行为，使其成为规范社会性行为的主导性制度安排，同时尊重其他社会规范的正面价值，并倡导制度多元。
如此，本文大略对法治社会做了内涵界定。当然，如同最近几年对法治社会的其他研究一样，本文的界定更多还是可操作性的、经验性的，并没有一像郭道晖先生在早些年那样——在抽象的理论层面分析法治社会的内涵。
法治社会建设可能带来什么
推进法治社会建设，如果实施得当，应该有较高的实践价值。根据前文对法治社会的定义，法治社会建设有两层含义：
一层是推进国家法律规范在私人领域的普及，尤其是严格执行国家法律的强制性规范，给整个国家设定透明的、可预测的制度底线一这个层面的法治社会建设也是和法治政府建设密不可分、相辅相成的；
更重要的另一层是推进各类社会组织的软法规范建设，让自治性社会规范尽可能在社会领域占据“主席”之位，在社会领域建构软法主导的多元制度规范体系。
在这一部分中，笔者将讨论一下，法治社会建设可能为我们带来什么，或者说它有哪些潜在的制度价值，分别从如下三个相关层面展开：公民的日常生活、法治中国建设以及中国的深层文化结构改造。
首先，从公民的日常生活来看，法治社会建设可以降低交易成本，让生活变得更加简单，让社会更加有黏合性。应该说，所有类型的行为规范在特定场合都有它的优势。关系、人情、道德、宗教、暴力、权力、金钱、行规等非法律性规范在不同层面上都有它的价值与优势。就连“用拳头说话”这样的暴力法则，在阶级完全固化的社会，也可能给社会公正打开另一扇窗户。
而诸如道德和宗教这样的规范体系，更是现代社会非常依赖的制度形式。反过来，大量的实证研究证明，在法治最发达的国家，法律规范也并非人们最优选的行为规范，因为动用法律存在这样或者那样的高昂成本。当代美国加州夏斯塔县那里“无需法律的秩序”便是活生生的例子。
然而，尽管如此，在整体上，我们可以如此判断：法治社会并非一定是最好的社会治理方式，但是法治社会一定不是最糟糕的社会治理方式。在一个陌生人社会，法治社会的优势会更加明显。陌生化成为当代中国社会生活的一个新的基本面。在城市，住在同一栋楼、同一层楼的邻居相互之间不认识，从来没有打过招呼，“老死不相往来”，非常普遍。
在农村，由于大量青壮年长期在外务工，以及他们的子女在外出生、就学，同辈之间越来越陌生，隔辈之间相互不认识，也变成了一种“新常态”。随着人际之间的陌生化，关系、人情、道德等传统社会规范越来越没有用武之地，越来越成为故纸堆里的“本土资源”。加大新型社会组织培育，可以让中国社会重新发挥整合人群的功能，让人群再次实现“熟悉化”，不再“自个儿玩”。
可以说，如果只有国家法律规范的法治社会建设，只能防止中国社会的解体；而自治性软法规范的法治社会建设，可以增加中国社会的黏合性，让已经陌生化的中国人能够有机会更加简单、舒服地处理人际关系。在这个意义上讲，法治社会建设是我们必须行动的“保卫社会”的重要环节。
其次，就当前法治中国建设的整体部署而言，法治社会建设是提升全体中国公民法治意识的重要途径。大家都知道，经过将近四十年的大规模立法和多次司法改革，当前中国的法治建设已经进入一个“瓶颈”阶段，其中一个难以逾越的障碍是大部分公民的规则意识和法治意识淡漠。
如果说法治政府建设是法治国家建设的“上梁”，那么法治社会建设就是“下梁”。过去的法治建设更多是自上而下的改革，策略是改变“上梁不正下梁歪”的局面；而现在的局面越来越让我们清楚，如果制度的“下梁”不正，“上梁”也很难摆正，或者摆正了也没有用。
正因如此，《决定》提出要“推动全社会树立法治意识”，“坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作，深入开展法治宣传教育，引导全面自觉守法、遇事找法、解决问题靠法”。
笔者认为，文件对问题的把握是对的，但正如笔者之前在本刊发表的文章里提到的，目前的普法和法治宣传更多解决的是公民与领导干部对法律的了解（实现了“量”的改善），却很难改变公民与领导干部利用法律解决问题的意识与能力（难以实现“质”的突破）。当公民与领导干部只有听说，没有动用法律或通过法律获得实在利益的时候，他们的法治素养和法治能力很难有实质性提高。
规则意识与能力的培养，通常只能遵循渐进的路径。中国法学界经常引用美国法学家伯尔曼的话：“法律不被信仰，则形同虚设。”这话在理论上是对的，但没有人生来就信仰法律；也没有人一夜之间就能变成了法治的能手、高手。
对于规则意识、法治素养的形成，一个民族就好比一个成长中的小孩，是需要慢慢培育的。西方法治社会的公民较普遍地更具有规则意识、法律素养，是因为他们从小就有更多的机会去接触、了解和使用法律，等到长到成人，便形成了对法律规范的路径依赖，并表现出对法治的信仰。
法治社会建设的意义在于，可以让中国公民从小时候、从细微处、从各个方面有机会同各类社会性自治规范相接触，逐步培育利用社会生活中的软法规范去拓展人际关系、解决生活问题的意识与能力，并逐步升级到对国家法律规范的学习、用和依赖。这种培养规则意识、普法的路径能够更深层地渗透到生活的各个方面的，甚至是直达人的灵魂深处的。只有这样，法治中国的建设才可能有非常扎实的“地基”，非常端正的“下梁”，为“上梁”的法治政府建设提供稳健的制度基础。
最后，放在一个更长的历史时空看，法治社会建设好比一场中国人的行为规范“转基因工程”，或许可能实现一场文化的深层结构革命，为中国未来的政治发展提供更大的选择空间。
还只是开始
前段时间一则引人热议，也是令人痛心的新闻是山东临沂“马路暴走团”大清早在汽车行车道上“暴走”，结果一辆出租车从后方撞入人群，导致1死2伤。
这个事件的焦点之一是该“暴走团”擅自占用机动车道行走，是否应当承担法律责任。且不论这个案中的法律责任，近年来“暴走团”在全国各地擅自占用机动车道或者街道的现象有蔓延的趋势。很多参加“暴走团”的人认为，只要人多抱团，汽车就不敢撞、不会撞。他们的心态和“人多结伴闯红灯就没事”的想法如出一辙。
这种占马路、闯红灯的心态是当下中国人对待社会规则、对待国家法律、对待法治的一个缩影：虽然已经知道了规则，但是还是选择漠视规则，选择逃避规则，选择利用规则，而不是遵守规则。只要大部分中国人如此对待规则、对待法律，法治中国的地基就不是结实的一一即便建了漂亮的“法治建筑”。
十八大以来，“法治社会”这个概念，正是针对上述心态及其背后的制度建设问题而提出的。然而，正如本文的讨论所展示的，关于法治社会的基本概念和基础理论，学术界还并没有太多共识和成熟的思考；关于法治社会建设的方略和举措，也有待实践的探索。
所以，无论是作为理论的法治社会，还是作为实践的法治社会建设，还只是刚刚开始。
程金华作品